En febrero de 2013 la reforma laboral impulsada por el gobierno del Partido Popular cumple un año de andadura, tras su aprobación por medio del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero (RDL), posteriormente convalidado por la Ley 3/2012, de 6 de julio, ambas normas intituladas de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.
La medida viene impuesta porque:
“La crisis económica ha puesto en evidencia la insostenibilidad del modelo laboral español. Los problemas del mercado de trabajo lejos de ser coyunturales son estructurales, afectan a los fundamentos mismos de nuestro modelo sociolaboral y requieren una reforma de envergadura que, pese a los cambios normativos experimentados en los últimos años, continúa siendo reclamada por todas las instituciones económicas mundiales y europeas que han analizado nuestra situación, por los mercados internacionales que contemplan la situación de nuestro mercado de trabajo con enorme desasosiego y, sobre todo, por los datos de nuestra realidad laboral, que esconden verdaderos dramas humanos. Las cifras expuestas ponen de manifiesto que las reformas laborales realizadas en los últimos años, aún bienintencionadas y orientadas en la buena dirección, han sido reformas fallidas.”
La actual reforma sucede en el tiempo a la impulsada por el anterior presidente del ejecutivo y líder del PSOE, José Luis Rodríguez Zapatero, por medio de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, para la reforma del mercado de trabajo; y si bien ambas tienen en común el afrontar la grave situación económica de España y poner en aplicación medidas de apoyo a la creación y al fomento del empleo, modificando en lo preciso las leyes de mayor calado normativo: Estatuto de los Trabajadores, Procedimiento Laboral, Seguridad Social, Infracciones y Sanciones en el Orden Social, entre otras, lo cierto es que son más las diferencias que las semejanzas las que las separan. Lo cierto es que la reforma actual parte de un modelo de relaciones laborales diametralmente distinto del anterior, en el que prima el interés del empresario frente al del trabajador, lo que se plasma en un notable recorte de sus derechos.
No es momento ahora de extenderse en los pormenores de la reforma, aunque sí quisiera destacar dos aspectos primordiales.
- En primer lugar, uno de los principales objetivos de la reforma se centra en recuperar la confianza empresarial y fomentar la creación de nuevos puestos de trabajo que frene su destrucción. Es por ello que tanto el RDL como la posterior Ley no dudan en afirmar que:
”En los últimos dos años se han perdido en nuestro país más de dos millones de puestos de trabajo y el desempleo ha crecido en casi dos millones y medio de personas, lo que ha duplicado la tasa de paro hasta acercarse al 20%. Un desempleo de esa magnitud constituye el primer problema para los ciudadanos y sus familias y supone un lastre inasumible a medio plazo para el desarrollo económico y para la vertebración social de nuestro país. Por ello, recuperar la senda de la creación de empleo y reducir el desempleo constituye en estos momentos una exigencia unánime del conjunto de la sociedad y, en consecuencia, debe constituir el objetivo último fundamental de todas las políticas públicas.”
La causa, o al menos una de ellas, de dicha crisis, descansa en:
“… la elevada sensibilidad del empleo al ciclo económico que se ha venido poniendo de manifiesto en nuestro país, lo que hace que crezca mucho en las fases expansivas pero que se destruya con igual o mayor intensidad en las etapas de crisis, y entre las que se encuentran las siguientes:
- Un significativo peso de los trabajadores con contrato temporal (en torno a un tercio del total de asalariados por cuenta ajena), que constituye una anomalía en el contexto europeo, y que ha derivado en una fuerte segmentación entre trabajadores fijos y temporales.
- Un escaso desarrollo de las posibilidades de flexibilidad interna en las empresas que ofrece la legislación actual.
- Una insuficiente capacidad de colocación de los servicios públicos de empleo.
Y la persistencia de elementos de discriminación en el mercado de trabajo en múltiples ámbitos, pero de forma muy señalada en el empleo de mujeres, personas con discapacidad y desempleados de más edad.”
Resulta preciso advertir que la reforma emprendida por el ejecutivo se adelantó a la aprobación y publicación de la Decisión del Consejo de 21 de octubre de 2010, relativa a las orientaciones para las políticas de empleo de los Estados miembros (2010/707/UE. DOUE L 308, de 24 de noviembre de 2010), en la que tras recordar que la Comisión propuso establecer una nueva estrategia para la próxima década, conocida como «la Estrategia Europa 2020», que permita a la Unión emerger más fuerte de la crisis y orientar su economía hacia un crecimiento inteligente, sostenible e inclusivo que vaya parejo con un nivel elevado de empleo, productividad y cohesión social, con especial mención a que, como parte de las estrategias generales de superación de la crisis económica, los Estados miembros deben aplicar reformas ambiciosas para garantizar la estabilidad macroeconómica, la promoción de más y mejores puestos de trabajo y la viabilidad de las finanzas públicas, mejorar la competitividad y la productividad, reducir los desequilibrios macroeconómicos y mejorar el funcionamiento del mercado de trabajo, acuerda una serie de orientaciones de las que destaca la número 7 donde se señala que:
“Los Estados miembros deberán integrar en sus políticas de mercado laboral los principios de flexibilidad y seguridad laboral (“flexiseguridad”) refrendados por el Consejo Europeo y aplicarlos aprovechando adecuadamente el apoyo del Fondo Social Europeo y de otros fondos de la UE, con vistas a aumentar la participación en el mercado laboral y a luchar contra la segmentación, la inactividad y las desigualdades entre sexos, reduciendo a la vez el desempleo estructural. Las medidas para mejorar la flexibilidad y la seguridad deberán ser equilibradas y reforzarse mutuamente. En consecuencia, los Estados miembros deberán introducir una combinación de regímenes contractuales flexibles y fiables, políticas activas del mercado laboral y políticas eficaces de aprendizaje permanente, así como promover la movilidad laboral y unos sistemas adecuados de seguridad social que garanticen las transiciones en el mercado de trabajo, acompañados de una definición clara de los derechos y responsabilidades para que los desempleados busquen trabajo activamente. Debe prestarse también la adecuada atención, juntamente con los interlocutores sociales, a la flexiguridad interna en el lugar de trabajo… Con objeto de aumentar la competitividad y mejorar los niveles de participación, en especial de las personas menos cualificadas, y de conformidad con la orientación n o 2 de las políticas económicas, los Estados miembros deben propiciar las adecuadas condiciones marco para la negociación salarial, y una evolución de los costes laborales compatible con la estabilidad de los precios y las tendencias en materia de productividad.”
- En segundo lugar, merece ser destacada la fuerte oposición que unió a sindicatos, asociaciones de jueces y magistrados, colegios de abogados, procuradores, graduados sociales y, desde luego, a partidos de la oposición, frente a lo que se entiende como una grave afrenta a la conquista histórica de los derechos sociales del colectivo de trabajadores.
Lo anterior puede entenderse mejor si se advierte que la reforma, entre otras muchas novedades, rebaja el importe de las indemnizaciones por despidos calificados de improcedente de 45 a 33 días por año de servicio, así como el importe máximo que pasa de las anteriores 42 mensualidades a las actuales 24 mensualidades; la desaparición de los salarios de tramitación, si es que la empresa opta por el abono de la indemnización y no por la readmisión del trabajador; la posibilidad de poder reducir el importe del salario o de aplicar de manera preferente el convenio colectivo de empresa frente al sectorial; la flexibilización de las causas de extinción de los contratos de trabajo por causas económicas o la desaparición de la autorización previa de la autoridad laboral en la tramitación de los expedientes de regulación de empleo.
Sea como fuere, las críticas a la reforma fueron unánimes, aunque dispares según los intereses de cada colectivo afectado; así:
1. Desde el punto de vista del gobierno, patronal y empresas:
§ La reforma nos aproxima a la normativa comunitaria y de otros países de nuestro entorno.
§ Flexibiliza nuestro sistema de relaciones laborales, bajo el pretexto de acomodarlo a la actual crisis económica.
§ Facilita una mejor gestión empresarial, permitiendo implementar modificaciones en cuanto a jornada, salarios, condiciones colectivas e individuales.
§ Intenta frenar la destrucción de puestos de trabajo.
2. Desde el punto de vista de la oposición y de las centrales sindicales más representativas:
§ Representa un importante paso atrás al suponer un grave recorte de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores.
§ Reduce sensiblemente y de manera notoria las indemnizaciones a percibir.
§ Facilita la extinción de los contratos de trabajo per causas objetivas.
§ Concede más facultades y facilidades al empresario para imponer modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo.
§ Resta a los órganos jurisdiccionales del orden social el oportuno control sobre la existencia de causas justificadas para proceder a la extinción de los contratos de trabajo por medio de la implantación de causas objetivas.
§ Resulta inconstitucional.
3. Desde el punto de vista judicial:
§ La reforma refuerza el poder unilateral del empresario y puede provocar la sangrante opción de muchos trabajadores entre ver reducida su retribución y otras condiciones de trabajo (mayor jornada, distribución irregular de la misma por el empresario, polivalencia de funciones, etc.) y la protección social futura o engrosar la estadística de parados.
§ La nueva regulación limita, una vez más, las facultades del juzgador para valorar la finalidad y/o razonabilidad, de la extinción para causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, reduciendo el margen de tutela judicial ante el despido, lo que frenará el ejercicio por el trabajador de reclamaciones judiciales, con degradación de la causalidad en el despido, contraria al derecho que consagra el art.35 de la Constitución Española que integra el derecho a no ser despedido sin justa causa, lo que nos sitúa también al margen de los compromisos asumidos por España con la ratificación del Convenio 158 de la OIT.
Sea como fuere, la reforma se viene aplicando desde el pasado día 12 de febrero de 2012 y sus resultados, por ahora, no son nada halagüeños si lo que se pretende es reducir la cifra de desempleados y fomentar la creación de nuevos puestos de trabajo. No sólo se ha incrementado el número de parados en términos absolutos sino que ha venido acompañado de un importante incremento en las declaraciones concursales y cierres de empresa.
Me ahorraré citar datos estadísticos, al alcance de cualquiera de nuestros lectores, para ahora centrarme brevemente en el aumento espectacular que ha experimentado, por parte de los empresarios, el uso de los expedientes de regulación de empleo, cuando la extinción de los contratos de trabajo afecta a un considerable número de trabajadores, y de los despidos objetivos, cuando dicho número se sitúa en determinados umbrales contemplados por la ley.
Hasta ahora, para justificar un despido por causas económicas, las empresas debían acreditar la existencia de pérdidas actuales o previstas, o una disminución persistente de ingresos que afectara a la viabilidad de la empresa.
Pues bien, con la reforma laboral se ha introducido un importante cambio en esta materia que facilita las cosas: el hecho de que una empresa sufra una disminución de ingresos o de ventas durante tres trimestres consecutivos ya será motivo para poder tramitar un despido objetivo por causas económicas.
Con la normativa anterior, si las pérdidas a finales del ejercicio anterior eran mínimas o inexistentes, o la disminución de ingresos de un año a otro no era significativa, se hacía muy difícil acreditar que esta situación afectaba a la viabilidad de la empresa, ya que sólo se disponía de los balances a final de año como medio de prueba. Ahora, sin embargo, el modificado art. 51.1 del estatuto de los Trabajadores reza que:
“Concurrirán causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior”.
En tales casos, la extinción de los contratos de trabajo da derecho al trabajador afectado por la medida a percibir una indemnización de 20 días por año de servicio y un máximo de 24 mensualidades.
Además, esta mayor facilidad viene acompañada, cuando se trate de expedientes de regulación de empleo, a que haya desaparecido la mediación y resolución de la autoridad laboral administrativa, mediante los órganos habilitados al efecto en cada una de las Comunidades Autónomas (intervención que se remontaba al año 1935), facultando a la empresa, para el supuesto de desacuerdo con los trabajadores tras abrir obligatoriamente un periodo previo de consultas (de 15 a 30 días, según los casos), a poder decidir sobre la extinción de los contratos de trabajo con idéntica indemnización a la señalada anteriormente.
De esta manera, no debe extrañar el significativo incremento de esta clase de despidos, como reacción empresarial a la crisis económica que padecemos. Pero hay que advertir que, aun cuando la reforma ha omitido cualquier mención, como sí se efectuaba antes de la misma, a que la causa económica alegada para extinguir el contrato de trabajo pudiera afectar a la viabilidad de la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo, en el sentido de tener que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado, ello no significa una pérdida ni una merma del necesario y obligado control judicial, como pudiera desprenderse del propio preámbulo de la ley reformadora cuando afirma que:
“La Ley se ciñe ahora a delimitar las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que justifican estos despidos, suprimiéndose otras referencias normativas que han venido introduciendo elementos de incertidumbre. Más allá del concreto tenor legal incorporado por diversas reformas desde la Ley 11/1994, de 19 de mayo, por la que se modifican determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores, y del texto articulado de la Ley de la Jurisdicción Social y de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, tales referencias incorporaban proyecciones de futuro, de imposible prueba, y una valoración finalista de estos despidos, que ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa. Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas. Esta idea vale tanto para el control judicial de los despidos colectivos, cuanto para los despidos por causas objetivas ex artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores.”
Y es que debe continuar rigiendo la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia de 29 de septiembre de 2008), cuando exige la necesaria conexión funcional o instrumental entre la medida extintiva adoptada y el objetivo de hacer frente a la situación económica. Lo que se debe exigir son indicios y argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación de crisis y la medida de despido, esto es, a considerar ajustada a derecho una medida de tanta gravedad y alcance como la extinción del contrato de trabajo, y ello por medio de la adecuada relación causa-efecto.
En esta línea, merece ser destacada igualmente la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2010, que tras repasar los criterios sentados por la Sala de lo Social en orden a la justificación -procedencia- de los despidos en situaciones de crisis (apartado 3 de su Fundamento de Derecho Segundo), reitera lo ya resuelto en su importante sentencia de 11 de junio de 2008 en el sentido de que:
“… salvo supuestos especiales y de características peculiares, basta con acreditar la existencia de pérdidas continuadas y cuantiosas para estimar que la amortización de puestos de trabajo contribuye a superar la situación de crisis económica. Y no corresponde a la empresa la carga de probar que la medida adoptada era suficiente para superar la crisis, ni que se adoptaban otras medidas que garantizaban la superación de la crisis”.
En todo caso, la reforma introduce tres requisitos básicos para proceder a la extinción contractual -colectiva e individual- por razones económicas: 1º) la existencia de una situación económica negativa de la empresa derivada de sus resultados, 2º) la acreditación de tal extremo por la empresa, 3º) que de lo anterior se deduzca mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva.
Es precisamente este criterio de razonabilidad sobre el que descansa la proporcionalidad de la medida extintiva adoptada por el empresario. Como se ha afirmado (STSJ de Andalucía de 6 de noviembre de 2009 -recurso 3883/2009-):
“… el ámbito del control judicial sobre la decisión empresarial extintiva (…), debe ir dirigido a determinar la razonabilidad de la medida adoptada, es decir, que el juez deberá llegara a la convicción de que las medidas empresariales adoptadas son, razonablemente interpretadas, necesarias para la consecución de los fines pretendidos por el empresario”.
Criterio de razonabilidad que debe actuar como requisito mínimo y límite, en tanto elemento ponderador entre la facultad empresarial de decidir la extinción contractual y el control judicial, consistente en que quede acreditado el resultado económico negativo y el fin perseguido con aquélla.
Como advierte la doctrina (La reforma del mercado de Trabajo. José María Goerlich Peset. Ed. Lex Nova, págs. 93 y 94):
“… el control de razonabilidad supone que, cuando se atribuye a un sujeto una facultad discrecional - en el caso del empresario las decisiones de gestión de su actividad económica -, éste puede elegir entre diferentes opciones y su elección de una de estas opciones, excluyendo las manifiestamente absurdas o arbitrarias, no podrán anularse por el control de razonabilidad, porque éste no es un control de optimización (Desdentado Daroca). La norma es una admonición o advertencia a los jueces para indicarles que el control judicial debe respetar el margen de decisión que corresponde a los jueces para indicarles que el control judicial debe respetar el margen de decisión que corresponde al empresario en la gestión de la empresa, de forma que si los despidos responde realmente a una situación económica negativa y son una forma “razonable” de hacerle frente, el órgano judicial no puede declararlos improcedentes, porque, a su juicio, haya otras reacciones también razonables preferibles a unos despidos, que debe utilizarse como último recurso”.
Como siempre sucede, la aplicación efectiva de la reforma deberá acomodarse a la siempre cambiante situación del mercado y a las variadas situaciones que la realidad se ocupará de hacer partícipes a jueces y tribunales en sus decisiones.
Por Pedro Tuset del Pino, magistrado
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