Implantación de una empresa española en China. El nuevo mercado del mundo

El crecimiento del consumo en China en los últimos años y las previsiones para los próximos, junto con el interés creciente de los consumidores chinos por productos y marcas extranjeras, hacen que el mercado chino sea especialmente atractivo para empresas españolas de comercio minorista o detallista a quienes la caída del consumo interno les crea la necesidad de exportar sus productos internacionalmente.

Sumario

1. Introducción

2. Forma societaria de implantación

3. Procedimiento de constitución en el mercado chino

4. Inversión mínima requerida

5. Sistema de franquicia

6. Contrato

a. Contenido mínimo

b. Derecho aplicable

c. Duración mínima del contrato

d. Derecho del franquiciado a resolver unilateralmente el contrato

e. Registro del contrato de franquicia en el Ministerio de Comercio (MOFCOM)

f. Comunicaciones anuales a la autoridad

7. Protección propiedad intelectual

a. Cómo registrar la marca en China

b. Protección legal de la marca

8. Royalties

9. Resolución de conflictos ante los Tribunales Chinos

10. Arbitraje

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1. Introducción.

El crecimiento del consumo en China en los últimos años y las previsiones para los próximos, junto con el interés creciente de los consumidores chinos por productos y marcas extranjeras, hacen que el mercado chino sea especialmente atractivo para empresas españolas de comercio minorista o detallista a quienes la caída del consumo interno les crea la necesidad de exportar sus productos internacionalmente. 

Definido el mercado y descubierta la oportunidad, ¿cómo desembarcar en el gigante asiático conservando el control absoluto sobre la empresa, marca e imagen corporativa?

Desde que el gobierno Chino modificara la legislación sobre inversión extranjera en 2007, el sistema de la franquicia se presenta como una opción óptima.

La franquicia es un sistema de colaboración comercial en la que, a través de un contrato,  la parte franquiciadora cede a la otra parte, a cambio de una contraprestación directa o indirecta, el derecho a utilizar su marca comercial y su saber hacer por un tiempo y en un territorio determinados.

La ambigüedad de la regulación legal de las franquicias en China, la inseguridad del sistema de protección de marcas y la dificultad en encontrar franquiciados cualificados hicieron que este modelo de negocio, que comenzó en los años 90 en China, no tuviera atractivo para las empresas extranjeras hasta la entrada de China en la Organización Mundial del Comercio (OMC) en el año 2001 y las consecuentes modificaciones de la normativa aplicable. 

Actualmente, el rápido crecimiento del consumo, unido a un sistema normativo más flexible y abierto a la inversión extranjera, así como el esfuerzo del gobierno chino por dotar de protección eficaz a los derechos de propiedad industrial e intelectual, hace que este sistema de distribución sea uno de los más interesantes para las empresas franquiciadoras de todo el mundo.  

2. Forma societaria de implantación

Con el fin de analizar la estrategia jurídica a seguir para la implantación de una empresa española en China, pongamos que se trata de una empresa catalana con la denominación social “ARA LLEIDA, S.L.”, que desea desplegar su estrategia comercial en China con dos tiendas propias y la posibilidad de abrir varios puntos de venta. 

Teniendo en cuenta el sistema económico chino, una estructura adecuada para desembarcar en China, observando las prevenciones y opciones necesarias para proteger los intereses del inversor español, es constituir dos empresas comerciales de capital extranjero (FICE), una en Shanghái y otra en Beijing, consistentes en dos filiales directamente controladas por ARA LLEIDA, S.L., encargadas de desarrollar la franquicia  en China y operar como flagship store  y los demás establecimientos en propiedad, pudiendo, además, actuar como máster-franquiciadoras en el país para poder abrir puntos de venta en ciudades chinas, como podrían ser Tier 1, 2, 3, 4 y 5, ciudades muy recomendables para establecer puntos de venta, ya que no son zonas tan saturadas como Shanghái y Beijing.

Dado que se trata de una FICE con capital totalmente extranjero (WOFE), el cliente podrá tener el control absoluto de la sociedad ya que el órgano supremo de toma de decisiones será la Junta de Accionistas, que toma sus decisiones por mayoría simple o mayoría cualificada de 2/3. Por tanto, ostentando un mayor número de participaciones suscritas, el cliente podrá controlar plenamente la sociedad .

Es importante tener en cuenta que la  constitución de una FICE va muy ligada a la aprobación del listado de productos con los que la misma podrá comercializar. No se permitirá en ningún caso que la sociedad comercialice de forma genérica, es decir, será imposible que opere con numerosos productos de sectores no relacionados y, por tanto, que se comporte como una sociedad Trading pura, pues se limitará a la comercialización de los productos aprobados por las autoridades competentes.

Otro aspecto importante que el cliente deberá incluir en los estatutos y contrato de la sociedad es el objeto social, que en ningún caso puede ser vago o genérico, por tanto, recomiendo que el cliente establezca específicamente los concretos productos que quiere comercializar y que lo haga pensando en un futuro mediato ya que si, al cabo del tiempo, el cliente desease cambiar el objeto social, el proceso sería complejo. El cliente también deberá tener en cuenta que el objeto social de la sociedad es en lengua china, por lo que deberá asegurarse de que la traducción sea lo más precisa posible o, de lo contrario, la actividad comercial de la sociedad podría verse limitada.

3. Procedimiento de constitución en el mercado chino

Toda  sociedad de inversión extranjera que pretenda ser constituida en China ha de pasar un doble proceso burocrático de aprobación y de registro. Pese que durante los últimos años se ha producido una progresiva simplificación  del procedimiento de aprobación y registro (gracias, entre otras, a la circular 51/2008), aún continua siendo un proceso de alta complejidad no estandarizado y que varía sustancialmente en función de la localización de la empresa y de cada caso individual.

De entrada y como primer paso a seguir, para poder desarrollar la red de franquicia, el cliente debe registrar la marca comercial de ARA LLEIDA, S.L . Posteriormente, deberá constituir dos FICE, una en Shanghái y otra en Beijing, por ejemplo, con el fin de poder desarrollar tal red y que sirvan de punto de referencia.

Aprobación previa de la denominación: Para constituir una FICE en China, los inversores extranjeros deben solicitar, en primer lugar, la aprobación previa de la denominación propuesta a la Administración Estatal de Indústria y Comercio (“SAIC” por sus siglas en inglés) o sus delegaciones locales. La denominación aprobada puede reservarse durante seis meses a efectos de registro, plazo que puede prorrogarse mediante autorización. 

En China, las denominaciones sociales han de seguir el siguiente esquema: nombre de la ciudad o provincia + nombre propio + industria o sector + Co.Ltd. Es importante destacar que si bien la empresa puede contar con un nombre en inglés o español, éste no gozará de reconocimiento legal pues el nombre oficial de la empresa  es el nombre chino (que será el único vinculante). De este modo la denominación oficial de ARA LLEIDA, S.L. deberá ser: 上海服裝和鞋類。有限公司

Procedimiento de aprobación: Tras la aprobación de la denominación por la SAIC, han de obtenerse las siguientes autorizaciones:

 - Aprobación del proyecto concreto de inversión: de acuerdo con la correspondiente normativa de la NDRC, el establecimiento de una FICE está sujeto a la verificación de éste organismo.

- Aprobación del establecimiento de la entidad: con independencia del tipo de actividad empresarial prevista.

- Aprobación Inmobiliaria Previa: los proyectos de inversión que suponen la adquisición de terrenos requieren una Aprobación Inmobiliaria Previa del Ministerio de Tierras y Recursos Naturales o sus delegaciones locales.

Procedimiento de registro: la SAIC o sus delegaciones locales se encargan del registro del establecimiento de todas las FICE tras la obtención de la aprobación correspondiente. Una vez concluido el registro, se expedirá una licencia de actividad económica, que le otorgará personalidad jurídica.

Registros posteriores al establecimiento: tras los procedimientos de aprobación y registro, las FICE deben realizar una serie de registros adicionales ante las autoridades competentes para su funcionamiento cotidiano. Dichos registros posteriores al establecimiento incluyen, principalmente, los registros de sellos de la entidad, del código organizativo, fiscal, de divisas, de la aprobación de la apertura de cuentas bancarias, de la inyección y verificación del capital, del cambio de la licencia comercial tras la inyección de capital, así como el registro financiero, de seguridad social, de estadística y de aduanas.

Una vez ARA LLEIDA, S.L. esté debidamente constituida, podrá proceder al establecimiento de  sus sucursales a lo largo de toda la geografía china. 

En el caso de una FICE el citado proceso tendrá una duración aproximada de cuatro meses.

4. Inversión mínima requerida.

De acuerdo con la legislación china, todas las empresas deben tener un capital social mínimo. Las FICE, particularmente, están sujetas a un requisito especial de inversión total que puede afectar a diversos aspectos de su negocio. La Ley de Sociedades, en su artículo 26,  establece la cantidad de 30.000 RMB como capital social mínimo de una sociedad limitada; sin embargo, esta cuantía jamás sería aceptada por las autoridades competentes de aprobación para una sociedad con inversión extranjera. Además, se ha de tener en cuenta que las autoridades competentes deciden caso por caso, basándose en el estudio de viabilidad que se ha de presentar para la constitución de este tipo de sociedades y en el sector en el que se pretenda invertir. Asimismo, y conforme a la legislación china, deben respetarse determinados ratios entre el capital social y la inversión social, limitando así la capacidad del endeudamiento, en los siguientes términos: 

Inversión total	Capital social (en porcentaje de la inversión total)
Hasta 3 millones USD	Al menos el 70%
Entre 3 y 10 millones USD	Al menos el 50% (mínimo 2’1 millones USD)
Entre 10 y 30 millones USD	Al menos el 40% (mínimo 5 millones USD)
Más de 30 millones USD	Al menos 1/3 Mínimo 12 millones USD

Tanto el aumento como la reducción de capital social y la inversión total estarán sujetos a la aprobación del gobierno y registro, por lo que recomiendo ajustar al máximo las previsiones iniciales a las necesidades de financiación reales (para evitar procedimientos de autorización y registro).

Por último, cabe señalar que el plazo de vigencia de una FICE no podrá exceder los 30 años, o los 40 si está ubicada en el oeste del país; siendo éstos años renovables. 

5. Sistema de franquicia.

El régimen legal actual de la franquicia en China (MRIFC) es el nuevo marco normativo, en vigor desde el 1 de mayo de 2004, que combina la tradición occidental con la realidad china. 

Esta nueva normativa es de aplicación en todos aquellos casos en los que se realicen actividades de franquicia dentro del territorio chino , sin distinciones en la nacionalidad de los contratantes. Por lo tanto, se aplicaran tanto a sociedades domésticas como extranjeras. De esta manera, se reconoce la posibilidad de que las sociedades extranjeras realicen actividades de franquicia dentro del territorio chino, de forma contraria a lo que establecían las regulaciones anteriores. En cualquier caso, el desarrollo de una actividad de franquicia en China está reservado para aquellas personas jurídicas de carácter empresarial, que cumplan con una serie de requisitos relacionados con la propiedad intelectual e industrial, así como know how.

Del mismo modo que en la legislación aplicable anteriormente, la regulación actual exige a los posibles franquiciadores llevar en el negocio de la franquicia y haber realizado actividades de este tipo durante más de un año así como haber gestionado de forma directa dos establecimientos propios. 

Por otro lado, para que las FICE de Shanghái y Beijing sirvan de flaghsip store ante los potenciales franquiciados, ARA LLEIDA, S.L. deberá cumplir con determinados requisitos de archivo  y revelación de información  de la franquicia. Se deberá archivar contrato de franquicia y toda la documentación relevante dentro de los 15 días siguientes a la firma del contrato. La documentación relevante se refiere a la recogida en el artículo 8 RAFC  junto con la información general sobre la franquicia y una declaración de cumplimiento del requisito de actividad de dos establecimientos durante más de un año y pruebas documentales que lo demuestren, así como otra documentación que las autoridades competentes puedan considerar relevantes. 

El archivo se tendrá que realizar ante las autoridades comerciales competentes de la provincia, región autónoma o municipal directamente controlada por el gobierno central, si las actividades de franquicia se van a desarrollar en un área administrativa claramente delimitada. Dado que las actividades de ARA LLEIDA, S.L. abarcarán más de una de estas divisiones administrativas, el registro deberá realizarse ante el Departamento Administrativo de Comercio del Consejo de Estado. 

Respecto a la necesidad de revelar información , hay un GAP jurídico en esta materia, pero es preciso señalar que conforma uno de los elementos centrales de la nueva normativa de la franquicia y que se hizo con el objetivo de evitar los abusos y estafas que se dieron en el pasado. De este modo, se exige al franquiciador proporcionar toda la información relativa al negocio de la franquicia al franquiciado al menos 30 días antes de la firma del contrato de franquicia. Por tanto, respecto a este punto, se tendrán que adoptar medidas de protección necesarias para evitar revelaciones indeseadas a terceras personas. 

Finalmente, si el registro es aceptado, se hará un anuncio público en la página web del MOFCOM y se podrá consultar cierta información relativa a la franquicia desde allí. 

6. Estatutos sociales

De acuerdo con el art.11 de la Ley de sociedades, toda sociedad ha de contar con unos estatutos sociales, que son vinculantes para la empresa y son sometidos a la aprobación del MOFCOM durante el procedimiento de establecimiento y constitución de la sociedad. 

Son un documento de extraordinaria importancia para las sociedades ya que determinan el régimen legal interno durante toda su vigencia.

Las autoridades locales brindan plantillas o modelos de estatutos sociales, pero no es en ningún caso recomendable utilizarlas, pues son modelos vagos y genéricos. Por tanto, recomiendo que el cliente elabore los estatutos sociales, con mucha atención a los detalles de la operativa diaria de la empresa, ya que en China existe un alto número de vacíos normativos en materia de inversión directa extranjera y legislación aplicable. 

Otro aspecto que recomiendo que se establezca en los estatutos es la inclusión de un precepto sobre capacidad productiva de la sociedad. De este modo, si se incluye una escala de producción un poco alta y ésta no se logra, será más fácil obtener la aprobación para la desinversión alegando que no se han cumplido los objetivos económicos en la inversión. Seguro que los productos de ARA LLEIDA, S.L. triunfaran en China, pero aún así, la inclusión de éste precepto es muy ventajoso por cuanto ofrece una vía de salida si las cosas no funcionan bien.

También es recomendable incluir aspectos relevantes como: que el régimen de la sociedad es de responsabilidad limitada, que la sociedad pueda establecer sucursales a lo largo de toda la geografía china, cuadro de organización y gerencia de la sociedad, sistemas de control de inspección por parte de los inversores y sistemas para la contratación de personal y compra de materias primas y equipos.

7. Contrato

a. Contenido mínimo

El contenido mínimo que debe incluir el contrato de franquicia está recogido en el artículo 11 RAFC: 

1. Información básica del franquiciador y el franquiciado.

2. Contenido y términos de la franquicia.

3. Tipo, cuantía y método de pago de los honorarios de franquicia.

4. Contenidos y métodos específicos para guiar el negocio, apoyo técnico, formación de negocios y otros servicios.

5. Medidas de calidad, estándares y garantías para los servicios o productos

6. Promoción de ventas, publicidad y propaganda del servicio o producto.

7. Protección de derechos e intereses de los consumidores e indemnizaciones en la franquicia.

8. Modificación, rescisión y terminación del contrato.

9. Indemnizaciones por terminación del contrato.

10. Medios de resolución de conflicto.

11. Otras cuestiones estipuladas por el franquiciador y el franquiciado. ARA LLEIDA, S.L. deberá estipular de forma clara y detallada una serie de cláusulas específicas en relación al control absoluto del uso de la marca, el diseño de las tiendas, su ubicación, formación de personal, decoración e imagen corporativa por su parte. 

Asimismo, se establecen limitaciones específicas que se deben incluir en el contrato, como la obligación de incluir una cláusula donde se establezca la posibilidad de que el franquiciado cancele el contrato de forma unilateral antes de plazo, tal y como establece el artículo 12 RAFC. 

Los artículos posteriores recogen diversas directrices que deben tomarse en consideración a la hora de elaborar el contrato, ya que son relativas al plazo del contrato o a las obligaciones del franquiciador. 

b. Derecho aplicable al contrato

En el supuesto de que un franquiciador extranjero suscriba un contrato de franquicia directamente con un franquiciado chino, las partes son libres de elegir el derecho aplicable a dicho contrato . Sin perjuicio de lo anterior, todo negocio de franquicia en China debe cumplir con las disposiciones establecidas en las Regulaciones y demás normativa aplicable, como por ejemplo las Medidas de Registro y las Medidas de Información. 

Pero  cuando, como en este caso, es la FICE en China la que actúa de franquiciadora, el contrato de franquicia tendrá que estar sujeto obligatoriamente a derecho chino. Por tanto, ARA LLEIDA, S.L. deberá perfeccionar el contrato conforme al derecho chino.

c. Duración mínima del contrato

La duración del contrato de franquicia no podrá ser inferior a tres años a no ser que el franquiciado acepte explícitamente una duración inferior.

d. Derecho del franquiciado de resolver unilateralmente el contrato de franquicia

Con el fin de reducir riesgos y evitar consecuencias indeseadas en el caso de que la inversión del cliente no prospere, sería aconsejable establecer una cláusula en el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de las Regulaciones, por la que el franquiciado pueda resolver unilateralmente  el contrato de franquicia en un determinado periodo de tiempo tras la firma del contrato.

e. Registro del contrato de franquicia en el Ministerio de Comercio (MOFCOM)

En un plazo de 15 días desde la firma del contrato de franquicia, se deberá comunicar  y registrar  dicho contrato  en el MOFCOM, ya que el territorio de la franquicia excede de una provincia. El incumplimiento de esta obligación podrá acarrear multas administrativas de entre 10.000 RMB y 50.000 RMB. 

f. Comunicaciones anuales a la autoridad 

Es importante tener presente que el franquiciador tiene la obligación de comunicar en el transcurso del primer trimestre del año todos los contratos de franquicias que haya suscrito en China continental en el año anterior.

8. Protección de la propiedad industrial e intelectual 

La protección de la propiedad intelectual es una de las grandes problemáticas a las que ARA LLEIDA, S.L. se enfrentará en China. Si se quiere tener un control absoluto sobre el uso de la marca, diseño de las tiendas, decoración e imagen corporativa, deberá establecer, de entrada, una política muy estricta hacia sus franquiciados y hacia terceros . Así, pues, será de vital importancia, por un lado, pactar de forma clara y precisa en el contrato los límites a los que se someten a los franquiciados y a su personal, así como las consecuencias que conlleven las infracciones de tal contrato y, por otro lado, formar al personal en la importancia de proteger de la propiedad intelectual así como incentivarle para no vulnerar tales derechos.    

La marca es uno de los elementos esenciales, por no decir el elemento esencial, del modelo de negocio de la franquicia. Debido al principio de territorialidad que caracteriza la protección de la marca, es de vital importancia que la marca esté correctamente registrada.

En China rige el principio registral, es decir, sólo aquella marca registrada goza de protección y sólo su titular registral tiene el derecho de uso exclusivo de dicha marca. Además, en China la  titularidad de la marca se concede por orden de solicitud (principio “prior in tempore, potior in iure”), con lo cual es imperativo que ARA LLEIDA, S.L. registre su marca como primer paso antes de iniciar si actividad de franquicia.

Además, es preciso destacar que para que las marcas se puedan licenciar dentro de las estructuras de franquicia además de registrar la marca, es necesario registrar también el contrato de cesión de marca, que deberá estar debidamente registrado de forma independiente al contrato de franquicia.

En el supuesto de que ARA LLEIDA, S.L. debiera solicitar patentes de diseño o de invención, lo debería solicitar ante la SIPO (Oficina Estatal de Propiedad Intelectual), que la publicará 18 meses después de la fecha de presentación. El periodo de protección es de 20 años para las patentes de invención y 10 años para las patentes de diseño y modelos de utilidad. 

Cómo registrar la marca en China

La protección de la marca en China se puede solicitar de dos formas: 

(i) De conformidad con el Arreglo de Madrid y el Protocolo de Madrid, de los que España y China son partes, es posible  solicitar el registro de una marca a través de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).

Si la solicitud de registro internacional es aprobada por la OMPI, la misma se publicará en el boletín internacional de marcas y lo notificará a la autoridad de marcas del/los estado/s en los que se haya solicitado el registro. La duración aproximada de este procedimiento es de 18 meses. La autoridad de  marca del Estado en cuestión puede rechazar el registro de la marca justificando las razones para ello, por tanto, es recomendable que el cliente registre la marca por la vía que a continuación se cita.

(ii) Directamente en China presentado una solicitud de registro en la Oficina de Marcas de China. Los extranjeros que quieran registrar una marca en China tienen que hacerlo a través de agentes de marcas especialmente autorizados. La solicitud se debe presentar en chino y se recomienda una solicitud por clase, ya que, de otra forma, se corre el riesgo de que la denegación en una clase se extienda a las demás clases. La Oficina de Marcas de China es la autoridad competente tanto del examen de forma como de fondo de la solicitud. Este procedimiento puede llegar a durar entre 36 y 48 meses. 

Una vez registrada la marca, ésta gozará de la protección administrativa y civil de los tribunales y también de las autoridades aduaneras chinas. 

En conclusión, no se puede proteger una marca en China si no está registrada en el país . Registrar una marca comporta un coste mínimo para una empresa, mientras que no registrarla supone unos costes incalculables. También sería muy conveniente para ARA LLEIDA, S.L. realizar una convalidación del registro internacional.

Protección legal de la marca

En China existen cuatro vías para proteger legalmente la marca: vía administrativa, vía judicial (civil y penal), vía arbitral y bloqueo de aduanas.

En el caso de que ARA LLEIDA, S.L. sospechara de que se hubiera vulnerado algún derecho de propiedad intelectual, podrá comunicarlo a las autoridades administrativas si tuviere pruebas indiciarias de la infracción (probarse que las pruebas aportadas por el presunto culpable son falsificaciones); las autoridades investigarán el caso y castigarán al infractor sin necesidad de aportar más pruebas. 

Si realmente descubre una posible vulneración, las autoridades administrativas iniciarán una investigación y la SIPO y SAIC  tramitarán la vulneración de patentes y marcas ordenando al infractor que cese la vulneración, solicitando al órgano jurisdiccional la ejecución de la resolución y mediando la indemnización a petición de las partes en conflicto. En su caso, impondrían una multa y confiscarían los rendimientos ilegales o destruirían los productos o copias vulneradores de estos derechos. 

Asimismo, cuando se vulneran los derechos de propiedad intelectual, también se puede acudir a la vía penal (infracción grave) y a la vía civil (infracción leve). Los Tribunales especiales en IP son los de Pekín, Shanghai, Guangdong, Fujian y Hainan. Es difícil que por la vía penal se traten este tipo de quebrantamientos. Existen dos vías, la primera se inicia a través de denuncia ante la Policía (escasa experiencia del cuerpo en estos temas) y el procedimiento se tramitará través de las autoridades administrativas (AICs). En el caso de que la infracción sea superior a 10.000€, se da traslado a Fiscalía, que es la segunda vía desde 1997. Se trata de un Proceso penal a instancia del perjudicado, que goza de escasa experiencia en la práctica judicial y entraña elevados costes y larga duración.

Hay más facilidad para acudir a la vía civil, en la que en siete días, el juez dirimirá si se admite o no a trámite la demanda. Además, en vía civil hay posibilidad de solicitar medidas cautelares en un máximo de 15 días después de presentarse demanda judicial. Es un proceso público y largo. 

Por otro lado, se podrá acudir a la vía arbitral , pero existen dificultades en su articulación ya que las partes implicadas por lo general no están vinculadas contractualmente por lo que no hay una obligación de sumisión al arbitraje. En los supuestos en los que esta vía sea factible, será una buena opción ya que se el conflicto se resolverá con rapidez y hay una gran sensibilidad de los órganos de decisión en temas de Propiedad Intelectual.

Finalmente, la protección aduanera en China juega un papel clave en la protección de los derechos de propiedad intelectual pues, si la Aduana local descubre una importación o exportación de productos sospechosos de vulnerar un derecho de propiedad intelectual registrado, lo notificará de inmediato al titular, quien solicitará a la autoridad aduanera competente la adopción de medidas de protección depositando una fianza equivalente al valor de los bienes en el plazo de tres días hábiles desde la notificación por parte de las autoridades con el fin de que éstas retengan los bienes sospechosos. 

Las autoridades dispondrán de un plazo de 30 días para investigar si se ha producido tal vulneración y, si no fuera así, lo notificará al titular del derecho para que pueda solicitar al órgano jurisdiccional la adopción de medidas para ordenar al infractor que cese en sus actos o proteger sus bienes frente a los del infractor.

Para que pueda operar esta vía, es necesario que la marca esté registrada en China y además solicitar expresamente la protección de las aduanas.

En la práctica es una vía muy efectiva, especialmente si se proporciona un listado, lo más detallado posible de los proveedores o distribuidores autorizados y los productos específicos. Por lo que recomiendo al cliente que solicite esta protección y que facilite a las autoridades el citado listado.

9. Cobro de royalties

De acuerdo con el Convenio bilateral para evitar la doble imposición entre China y España, ARA LLEIDA, S.L. deberá tributar por las ganancias patrimoniales obtenidas en China un 25% del Impuesto de Sociedades chino más un 10% (Withholding tax) por repatriación como medida por sacar capitales de China y, si la compañía decidiera tributar en España por la ganancia obtenida en China deberá pagar el Impuesto de Sociedades español del 35%.    

10. Resolución de conflictos ante los Tribunales Chinos.

Hay cuatro niveles de órganos jurisdiccionales en China: los tribunales populares de base, los tribunales populares intermedios, el tribunal popular superior y el Tribunal Popular Supremo. 

La mayoría de los casos se encuadra dentro de la jurisdicción de los tribunales populares de base pero, si el asunto incluye elementos extranjeros complejos o la cuantía es muy elevada y afecta sustancialmente a la región, pasará y se resolverá en los tribunales populares intermedios.

La Ley de Enjuiciamiento Civil establece dos instancias para el procedimiento judicial: la de juicio y la de recurso. La decisión de los tribunales de apelación es definitiva y no cabe ulterior recurso, salvo el procedimiento de revisión en caso de error en la resolución del recurso.

El juicio comprende las siguientes fases procesales: (i) interposición de la demanda y contestación; (ii) presentación de pruebas y contrainterrogatorio; (iii) vista y sentencia. Si el demandante o el demandado no está conforme con la sentencia, puede recurrirla (en el plazo de 1 día desde la notificación de la sentencia, en el caso de los litigantes chinos, o el plazo de 30 días, en el caso de los extranjeros), iniciando el procedimiento de segunda instancia. La falta de interposición del recurso en el plazo determina la firmeza de la resolución.

En la mayoría de los casos, el tribunal dictará sentencia en el plazo de seis meses desde la demanda en primera instancia y, en el plazo de tres meses desde la admisión a trámite del recurso, en segunda instancia. No obstante, este plazo no se aplica a los casos que afecten a derechos extranjeros, respecto a los cuales la ley no establece ningún plazo de resolución.

Estos asuntos con elementos extranjeros suelen ser enjuiciados por un tribunal de tres jueces. Todos los documentos y las pruebas, así como la vista, deben realizarse en chino, y las partes pueden solicitar, a su propia costa, las traducciones correspondientes.

Durante el procedimiento judicial, antes, durante o incluso después de la vista, los jueces suelen tratar de mediar en el asunto. Si se alcanza y se notifica a las partes un acuerdo de mediación, éste tendrá el mismo efecto que una sentencia. Si la mediación no da resultado, el tribunal dictará sentencia sin dilación.

11. Arbitraje

El método de resolución de conflictos en China más efectivo actualmente es el arbitraje, ya que anticipa y minimiza riesgos en relación a los posibles conflictos o controversias que puedan surgir. Por ello, cuando el cliente formalice algún tipo de relación comercial con una parte china deberá de dotarse de una protección efectiva y ello se consigue elaborando un acuerdo de arbitraje o fijando una cláusula de resolución de conflictos en el contrato. De este modo, se  podrá evitar o combatir de forma eficaz las copias o falsificaciones llevadas a cabo con personas con las que existe una relación contractual previa.

Con carácter general, a la hora de negociar con una parte china la sumisión a arbitraje, será muy difícil convencerla para que se decante por una institución de arbitraje extranjera o por una sumisión a la jurisdicción de los tribunales españoles. Por ello, hay que sopesar muy bien las opciones que nos ofrece China y es conveniente que el cliente fije la cláusula de sumisión a las Cortes Arbitrales Chinas, ya que de este modo la sentencia será directamente ejecutable en China (y no será papel mojado como muy problablemente sucedería con una sentencia española), y conforme al derecho chino ya que es el derecho más próximo a los árbitros del panel. 

China cuenta con una ley de arbitraje desde 1994, que establece que todos los procedimientos arbitrales celebrados en el país deben ser administrados por una institución nacional de arbitraje, excluyendo en cualquier caso la modalidad de arbitraje ad hoc.

Destaca el Hong Kong SAR que permite la ejecución de un laudo de cualquier institución de arbitraje con sede en Hong Kong de acuerdo con las mismas reglas que la Convención de Nueva York. Es considerado por las partes extranjeras como el foro más central y cercano a sus intereses que China continental.

Pero la institución que se considera más profesionalizada y sensible a los intereses extranjeros es la Corte Arbitral CIETAC (China International Economic and Trade Arbritration Comission, “CIETAC”), creada en Beijing y habiendo entrado en vigor su nuevo reglamento el pasado 1 de mayo.

Las ventajas que puede ofrecer el CIETAC al cliente son que el proceso puede desarrollarse en inglés  y pueden nombrarse árbitros extranjeros tanto del panel de la CIETAC como externos. Esto último puede ofrecer a las empresas extranjeras un mayor control del proceso y la capacidad de asegurarse de que los árbitros del tribunal están familiarizados con la materia del litigio. Aunque los costes de un proceso arbitral pueden ser en algunos casos superiores que los de un procedimiento judicial, los plazos del primero son en general más reducidos siendo el laudo arbitral vinculante y firme sin posibilidad de apelación. También existe la posibilidad de un proceso abreviado.

Otra ventaja que ofrece el CIETAC y que se ha introducido con el nuevo reglamento es la posibilidad de dictar medidas cautelares. Esta novedad ofrece una ventaja frente al sometimiento de una controversia comercial a otras instituciones de arbitraje, en los que la adopción de medidas cautelares debe canalizarse a través de tribunales extranjeros. A pesar de que, en virtud de la adhesión de China a la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, los laudos arbitrales de cortes arbitrales en el extranjero son, en principio, ejecutables en China, para la adopción de medidas cautelares sigue siendo necesario recurrir a los tribunales chinos, proceso que resulta más complejo y puede demorarse.

Es recomendable que en el acuerdo de arbitraje del contrato –debe estipularse en el contrato la sumisión a arbitraje o tribunales- se establezca una previsión de neutralidad del tribunal arbitral, puesto que uno de los principales aspectos del arbitraje interno es la forma de designación de los árbitros por parte de las comisiones de arbitraje nacionales.  Tatiana Carbonell Teixidó